重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终xxxx号

上诉人（原审被告）：张某某

委托诉讼代理人：孙某某，重庆某某律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：汤某某

委托诉讼代理人：李某某，重庆某某律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何某某，重庆某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆某某劳务输出有限公司

法定代表人：潘某某，总经理。

委托诉讼代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。谢光武（实习律师）

原审被告：夏某某

上诉人张某某、汤某某因与被上诉人重庆某某劳务输出有限公司（以下简称某某公司）、原审被告夏某某建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜*区人民法院（2017）渝0151民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张某某的委托诉讼代理人孙*波，上诉人汤某某的委托诉讼代理人李*贤，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人韩律师，原审被告夏某某到庭参加了审理。本案现已审理终结。

张某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某某公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由某某公司承担。主要事实和理由：1.张某某、夏某某、汤某某与某某公司之间没有签订挂靠协议或形成其他符合挂靠经营特征的证据材料，一审法院关于张某某、夏某某、汤某某共同挂靠某某公司的认定错误。2.某某公司与重庆拓*控股集团建筑工程有限公司（以下简称拓*建司）于2013年3月28日签订《劳务分包合同》，某某公司是承包人，现某某公司与拓*建司并未办理决算，即使某某公司在履行《劳务分包合同》的过程中向案外人支付相应款项，这也是某某公司的合同义务，某某公司主张的损失尚未实际发生。3.张某某仅是某某公司在案涉工程的管理人，案涉工程的负责人是夏某某，夏某某是某某公司的股东、董事兼总经理，夏某某的行为是职务行为，并非个人行为。4.即使张某某、夏某某、汤某某合伙的事实成立，在合伙未进行清算的情况下，合伙债务尚不确定，某某公司诉求的前提条件未成就。5.即使合伙债务成立，张某某、夏某某、汤某某也应当按照各自合伙份额承担债务。6.一审判决认定管理费没有事实依据和法律依据。

汤某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回某某公司对汤某某的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由某某公司承担。主要事实和理由：1.一审法院程序违法，某某公司系基于挂靠合同无效起诉主张损失赔偿，而一审法院基于追偿权法律关系判决张某某、夏某某、汤某某承担某某公司代为支付的设备租赁款，超越了某某公司的诉讼请求范围，违反了民事诉讼法不诉不理的原则。2.汤某某与某某公司之间没有签订书面挂靠合同，也没有任何经济往来，某某公司未举示任何证据证实汤某某与某某公司之间建立了挂靠合同关系。3.张某某与夏某某、汤某某之间系合伙关系，不等同于三人共同挂靠某某公司。张某某、夏某某、汤某某签订的《建设工程项目合作经营合同书》约定由张某某借用某某公司的名义承接工程，实际履行中也是张某某与某某公司之间形成的挂靠合同关系，一审法院基于张某某、夏某某、汤某某之间的合伙关系直接认定三人共同挂靠某某公司，突破了合同相对性原则，显然错误。4.涉案工程尚未办理最终结算，某某公司的损失不能确定，其主张张某某、夏某某、汤某某赔偿损失的条件未成就。5.挂靠合同无效，某某公司作为专业的劳务施工企业，对挂靠合同无效具有重大过错，应当对自身的损失承担主要责任。6.一审法院未对某某公司举示的“张某某在铜*区公安局治安管理支队的讯问笔录”的合法性进行审查，该刑事案件尚在侦查过程中，该笔录未经生效判决确认不能直接作为定案依据，且张某某的供述前后矛盾，一审法院截取对张某某不利的供述作为认定其与某某公司存在挂靠关系的依据，属于事实认定不清。7.挂靠合同无效，挂靠合同中管理费的约定属于无效约定，人民法院不应支持。

某某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

夏某某述称，一审判决关于设备租赁款的部分正确，关于管理费的部分有问题，其与张某某、汤某某是合伙关系，管理费是大家共同认可的，张某某、汤某某也知晓管理费一事。关于汤某某的上诉理由，夏某某并未在某某公司工作，涉案项目开工前已形成合作协议，与夏某某是否系某某公司股东无关。关于张某某的上诉理由，三方签订的合作协议约定债权债务共同承担，涉案项目虽然是以某某公司的名义承接，但项目所有款由张某某负责收支，项目管理由张某某、汤某某负责实施，张某某、汤某某应当承担相应的损失和管理费。

某某公司向一审法院起诉请求：１.判令张某某、夏某某、汤某某立即支付某某公司管理费89636.86元；２.判令张某某、夏某某、汤某某立即赔偿某某公司损失653613元，其中，280000元从2015年9月22日起至付清款之日止，按照中国人*银行同期贷款利率支付资金占用利息，162531元从2016年4月23日起至付清款之日止，按照中国人*银行同期贷款利率支付资金占用利息，211082元从2016年6月8日起至付清款之日止，按照中国人*银行同期贷款利率支付资金占用利息；3.本案诉讼费由张某某、夏某某、汤某某负担。

一审法院认定事实：2013年3月28日，重庆拓*控股集团建筑工程有限公司（以下简称拓*建司）与某某公司签订《拓*.御府一标段建设工程施工劳务分包合同》约定，拓*建司将位于重庆市铜梁县的拓*.御府1#、2#、4#、5#楼及2轴/A-T轴至15轴/A-T轴车库工程的劳务分包给某某公司。承包范围为按建筑工程设计施工图所示及技术交底所涉基础梁及垫层等。工程总价款暂定为16912856元。1#、2#、4#、5#楼主体工程按建筑面积综合单价380元/平方米，其中人工费240元/平方米、安全文明施工费25元/平方米、材料费（周材、辅材、塔吊等机械）115元/平方米；2轴/A-T轴至15轴/A-T轴车库工程综合单价338元/平方米，其中人工费203元/平方米，安全文明施工费25元/平方米，材料费（周材、辅材、塔吊等机械）110元/平方米。承包方式为：1、采用包工、包周材、辅助材料、机械等大包的形式；2、按施工图纸，变更部分等工程按增减工程计价；3、质量要求：合格。

2013年3月30日，汤某某（甲方）、张某某（乙方）、夏某某（丙方）签订《建设工程项目合作经营合同书》（复印件）约定：为了发挥各自的优势，取长补短，经甲乙丙三方协商一致，对拓*御府标段工程（1#、2#、4#、5#楼及车库）工程施工作业劳务分包和经营管理合作的相关事宜，达成如下协议，以资双方共同遵守：第一条：合作经营的宗旨。；第二条合作经营项目和范围甲、乙、丙三方共同合作，配合完成由重庆某某劳务输出有限公司下达的拓*御府标段工程（1#、2#、4#、5#楼及车库）工程施工作业劳务分包项目的现场施工作业和经营管理展全面工作，确保工程施工作业和经营管理工作的顺利进行；第三条：合作期限合作期限为本项目施工作业和经营期限的全过程。自本合作经营项目签订《建设工程施工劳务分包合同》起至工程竣工验收合格，交付建设单位，结清施工作业过程中产生的各类债权债务，利润分配完毕之日止；第四条：三方的权利和义务（一）甲方的权利和义务1、与乙、丙共同商定项目主要管理人员的聘用和待遇、专业分包队伍和和劳务分包队伍选定及非生产性大额开支及分部分项工程劳务班组的确定和分包价格、主要设备、材料租赁、购进价格等重大经营决策。2、监督控制本项目施工纸作业及经营管理的全过程。3、直接或指定人员审查、签认收支帐据。参与本工程经营管理工作，出任会计并兼任材料采购工作。4、投入资金1300000.00元，其中800000.00元用于交纳本项目劳务承包合同履约保证金，其中500000.00元用于本工程前期开办费用和垫资。（二）乙方的权利和义务1、负责以重庆某某劳务输出有限公司的相关证件和手续，做好本项目的投标工作，确保施工合同的签订，会同总承包单位共同办理本工程开工前期的相关手续。确保工程施工的顺利进行。2、出任本工程项目负责人，主持乙、丙方共同商定项目主要管理人员的聘用和待遇，专业分包队伍和劳务分包队伍选定及非生产性大额开支及分部分项工程劳务班组的确定和分包价格、主要设备租赁、材料购进的联系、谈判和合同的签订；审查相关合同、监督本工程施工过程中的施工组织、安全文明施工和质量管理工作。做好工程总承包单位的关系协调工作。3、主持组建本工程施工作业管理班子，派员出任本项目出纳员并兼管设备、材料收发和办公室内勤。4、在甲方投入资金1300000.00元的基础上，与丙方对等投入差额部分资金，确保工程施工的顺利进行。5、直接或指定人员审查、签认收支帐据。（三）丙方的权利和义务1、全力配合甲、乙方的工作，全程参与本工程施工作业和项目经营管理。2、在力所能及的范围内，做好工程所在地部门、某某公司和分部分项工程劳务作业班组的协调工作。3、配合甲、乙方组建本工程施工作业管理班子，派员出任本项目现场施工作业管理负责人及施工、安全管理人员。参与商定项目主要管理人员的聘用和待遇、专业分包队伍和劳务分包队伍选定及非生产性大额开支及分部分项工程劳务班组的确定和分包价格、主要设备租赁、材料购进的联系、谈判和合同的签订：审查相关合同、监督本工程施工过程中的施工组织、安全文明施工和质量管理工作。做好工程总承包单位的关系协调工作。4、在甲方投入资金1300000.00元的基础上，与乙方对等投入差额部分资金，确保工程施工的顺利进行。5、直接或指定人员审查、签认收支帐据；第五条固定性支出本工程合同签订时就具有的固定性支出有两项：1、重庆金冠建筑劳务输出有限公司的管理费为本工程结算总价的0.5%。2、签合同的前期费用按5元每平方米（建筑面积）计算。以上两笔费用在本工程收到进度款时按进度款与合同金额的比例支付；第六条资金的支配和意见的统一本工程的资金的分配原则：按先支付工程的开支和债务，后按投资比例还本，最后分利的原则进行资金分配。如果在本协议执行过程中三方不能达成一致意见，以两方同意的意见为准执行；第七条利润分配与债务承担甲、乙、丙三方分包按5:2.5:2.5的额定比例享有本项目经营利润、所余财产分配的权利和弥补亏损的义务；第八条各方投资的收回利润分配或时间1、各方投资金收回本工程施工经营过程中，在确保工程顺利进行的情况下，如有闲置资金，经三方认定，甲、乙、丙三方分别按实际投入资金总额的比例分期收回投资，直至金额收回为止。2、利润分配或亏损的弥补时间工程完工后，在结清本工程施工经营过程中涉及的债权、债务的前提下，甲、乙、丙三方分别按5:2.5:2.5的额定比例分配本项目经营利润、所余财产或弥补亏损；第九条违约责任本合同一经签订，即具法律效力，双方必须共同遵守，任何一方均不得违约。违者，并继续执行本合同，并向守约方支付违约金壹拾万元外，另赔偿给对方造成的直接经济损失。在本合同履行期间，如发生纠纷，应本着互谅互让的原则协商解决。如协商不成，可诉至法院；第十条本合同一式叁份，甲、乙、丙三方各执一份，具有同等法律效力。

张某某2015年1月21日10时25分至13时21分在重庆市铜梁区公安局的讯问笔录中陈述：2013年3月底我和夏某某、汤某某合伙出资230万元用作前期费用，夏某某用某某公司名义承包了铜梁区拓*御府工地的劳务，我主要负责管理这个工程的劳务，夏某某、汤某某主要负责工程现场施工管理。我们与拓*御府开发商签订了一个承包合同，合同约定的暂定金额是1692万元，工程完工支付暂定金额的85%的项目款，验收之后支付到97%，验收后两年内支付剩余的3%，我们将承包下来的劳务分批承包给劳务班组。

2014年12月23日，陈某才以某某公司在承建铜*区拓*御府工程时，欠设备租金未付为由向重庆市璧*区人民法院起诉要求支付租金等120856元，退还钢管2340.5米或支付材料款35107元，支付违约金24171.2元，夏某某、张某某作为某某公司的委托代理人出庭参加了诉讼。2015年8月31日璧*区人民法院作出（2015）璧法民初字第00149号民事判决书，判决：一、某某公司于本判决生效后五日内支付陈某才租金120856元；二、某某公司于本判决生效后五日内退还陈某才钢管2340.5米，不能退还的则按8元/米计算赔偿款给陈某才；三、某某公司于本判决生效后五日内支付陈某才违约金21000元。案件受理费3902元，减半收取1951元，由某某公司承担。该判决生效后，陈某才向璧山法院申请执行，璧山法院2016年4月22日从某某公司在中*银行九龙*支行的银行账户扣划162531元。该院2016年4月28日，重庆市人民法院案款专用收据载明：缴款单位：某某公司，案款金额：162531元。备注：支付陈某才案款160231元、剩余2300元，支付执行费2300元。

2014年12月23日，黄某徳以拓*建司、某某公司为共同被告向重庆市璧*区人民法院起诉要求支付租金178097.71元，支付租赁物赔偿款58987.5元，支付违约金35673.96元，夏某某、张某某作为某某公司的委托代理人出庭参加了诉讼。2015年8月31日璧山区人民法院作出（2015）璧法民初字第00150号民事判决书，判决：一、拓*建司、某某公司于本判决生效后五日内连带支付黄某徳租金178097.71元；二、拓*建司、某某公司于本判决生效后五日内连带退还黄学徳钢管1864.6米、扣件5634套；三、拓*建司、某某公司于本判决生效后五日内连带支付黄学徳违约金26000元。案件受理费5396元，减半收取2698元，由拓*建司、某某公司共同承担。该判决生效后，黄学徳向璧山法院申请执行，璧山法院2016年6月17日从某某公司在中*银行九龙坡支行的银行账户扣划211082元。

2015年5月14日，重庆某某实业发展有限公司（以下简称甲诚公司）以某某公司欠设备租赁款未予支付为由，向重庆市沙坪坝区人民法院起诉要求支付租金250286.47元、维修及赔偿费44645.41元、装卸费9570.39元、运费2600元，支付各项违约金共计71405元。夏某某作为某某公司的委托代理人出庭参加了诉讼。2015年9月22日在沙坪坝区人民法院主持下，达成如下协议：一、某某公司于2015年9月17日前一次性支付甲诚公司28万元之后，甲诚公司放弃其他诉讼请求，双方就此事宜所有债权债务关系就此终结；二、某某公司足额支付前述款项后，甲诚公司应向沙坪坝区法院申请解除对某某公司账户解冻；三、案件受理费6978元，减半交纳3489元，保全费2420元，由甲诚公司负担；四、若某某公司未按期足额支付以上款项，甲诚公司有权要求某某公司一次性支付前述所有本金307102元及违约金8万元并承担诉讼费和保全费。2015年9月17日，通过陈德云在中*银行打入周伏成账户转款28万元，同日，甲诚公司出具收据收到28万元，收款事由：铜梁拓*御府1.2.4.5号楼。

一审法院认为，本案争议的焦点：案涉工程的劳务工程是否是张某某、夏某某、汤某某以某某公司名义合伙承包。首先，应当确认《建设工程项目合作经营合同书》是否客观真实存在。张某某、汤某某对《建设工程项目合作经营合同书》的真实性不予认可，夏某某认为客观真实。该院认为，《建设工程项目合作经营合同书》虽然是复印件，但从张某某2015年1月21日10时25分至13时21分在重庆市铜梁区公安局的讯问笔录陈述的“2013年3月底我和夏某某、汤某某合伙出资230万元用作前期费用，夏某某用某某公司名义承包了铜梁区拓*御府工地的劳务，我主要负责管理这个工程的劳务，夏某某、汤某某主要负责工程现场施工管理。”和汤某某在庭审中认可向张某某支付了130万元以及案涉工程的劳务工程款转入张某某账户的情况以及夏某某的陈述，完全符合《建设工程项目合作经营合同书》中关于张某某、夏某某、汤某某共同出资230万元，挂靠某某公司合伙承包案涉工程的劳务工程的事实，因此，《建设工程项目合作经营合同书》客观真实，该院予以采信。因张某某、夏某某、汤某某系自然人不具备建筑工程施工资质，与某某公司形成的事实上的挂靠合同关系，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，为无效合同。但案涉工程系张某某、夏某某、汤某某挂靠某某公司合伙承包，因此，基于案涉工程的施工而产生的相关费用应当由张某某、夏某某、汤某某共同承担。某某公司基于案涉工程支付的租赁费已经在（2015）沙法民初字第05323号生效民事调解书、（2015）璧法民初民初字第00149号生效民事判决书、（2015）璧法民初字第00150号生效民事判决书所确认，且某某公司已经支付，某某公司要求张某某、夏某某、汤某某予以赔偿，该院予以支持。某某公司于2015年9月17日向重庆甲诚实业发展有限公司支付了（2015）沙法民初字第05323号生效民事调解书确认设备租赁费28万元、璧山法院2016年4月22日从某某公司在中*银行九龙坡支行的银行账户扣划162531元，支付了（2015）璧法民初字第00149号民事判决书确定的某某公司应当支付陈贵才租赁设备款160231元和执行费2300元。2016年6月17日璧山法院从某某公司在中*银行九龙坡支行的银行账户扣划211082元支付了（2015）璧法民初字第00150号民事判决书确定的某某公司应当支付给黄学徳的租赁设备款178097.71元、违约金26000元、诉讼费2698元、迟延履行金和执行费。金冠劳务基于案涉工程共支付了设备租赁款653613元，因此，某某公司要求张某某、夏某某、汤某某支付，并支付以28万元为基数从2015年9月22日起至付清该款之日止、162531元从2016年4月23日起至付清该款之日止、211082元从2016年6月8日起至付清该款之日止，按照中国人*银行同期贷款利率支付资金占用费的诉讼请求，该院予以支持。

关于某某公司要求张某某、夏某某、汤某某支付管理费89636.86元的诉讼请求。因原、被告之间没有书面的挂靠合同，某某公司主张管理费系口头约定为工程标的的0.5%，但张某某、汤某某又不予认可，且无其他证据予以支持，故，某某公司要求张某某、汤某某支付管理费89636.86元，该院不予支持。但夏某某同意某某公司的该诉讼请求，该院对此予以尊重，故，对某某公司要求夏某某支付管理费89636.86元的诉讼请求，该院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、张某某、夏某某、汤某某与本判决生效后10日内支付重庆某某劳务输出有限公司代为支付的租赁设备款共计653613元，并支付以28万元为基数从2015年9月22日起至付清该款之日止、以162531元为基数从2016年4月23日起至付清该款之日止、以211082元为基数从2016年6月8日起至付清该款之日止，按照中国人*银行同期贷款利率支付资金占用费；二、夏某某于本判决生效后10日内支付重庆某某劳务输出有限公司管理费89636.86元；三、驳回重庆某某劳务输出有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11232元，减半收取5616元，由张某某、夏某某、汤某某共同负担4939元，夏某某另行负担677元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明：拓*建司与某某公司签订的《拓*.御府一标段建设工程施工劳务分包合同》首页载明某某公司的开户银行账号为张某某的银行账号。二审询问中，汤某某陈述涉案工程款一直由张某某收取和支出，汤某某没有收到任何工程款；张某某陈述其通过《拓*.御府一标段建设工程施工劳务分包合同》约定的账户收到了一部分工程款，但已用于工程支出，其不清楚拓*建司是否将其余款项支付某某公司；夏某某陈述拓*建司支付的工程款均是支付至张某某的账户；某某公司陈述其没有收到拓*建司支付的工程款，工程款是拓*建司直接支付给张某某。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，综合审理情况，本案各方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，张某某、夏某某、汤某某合伙挂靠某某公司承接案涉工程劳务的事实是否成立；第二，某某公司要求张某某、夏某某、汤某某赔偿垫支设备租赁款的条件是否成就；第三，一审法院关于管理费的判决是否恰当。

关于第一个争议焦点，虽然《建设工程项目合作经营合同书》系复印件，但夏某某认可其真实性，且与以下事实能够相互印证：首先，张某某2015年1月21日在重庆市铜梁区公安局对其进行讯问时陈述了2013年3月底其与夏某某、汤某某合伙出资230万元用作前期费用，并以某某公司名义承包涉案工程的相关事实；其次，汤某某在一审庭审中认可向张某某支付130万元的事实；再次，拓*建司与某某公司签订的《拓*.御府一标段建设工程施工劳务分包合同》首页载明某某公司的开户银行账号为张某某的银行账号，且二审询问中汤某某陈述案涉工程款由张某某收取和支出，张某某亦认可通过前述合同约定的账号收到部分工程款。因此，一审法院确认《建设工程项目合作经营合同书》客观真实，并认定张某某、夏某某、汤某某合伙挂靠某某公司承接案涉工程劳务并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点，首先，案涉工程系张某某、夏某某、汤某某合伙挂靠某某公司承包，如一审判决所述，因张某某、夏某某、汤某某系自然人，不具备建筑工程施工资质，该三人与某某公司形成的事实挂靠合同关系无效，故基于案涉工程施工产生的相关费用应当由张某某、夏某某、汤某某共同承担。其次，某某公司与拓*建司所签劳动分包合同首页载明某某公司的开户银行账号为张某某的银行账号，且各方当事人在二审询问中均陈述张某某收取了拓*建司支付的案涉工程款，张某某虽辩称不清楚某某公司是否收取拓*建司支付的其余工程款，但并未举示某某公司收取涉案工程款的相关证据，故虽然张某某、夏某某、汤某某系以某某公司的名义与拓*建司签订的劳务分包合同，但从现有证据和各方当事人的陈述来看，张某某收取了拓*建司支付的案涉工程款，某某公司没有收取拓*建司支付的案涉工程款。再次，某某公司基于案涉工程支付了案外人设备租赁款653613元，且该款有（2015）璧法民初民初字第00149号生效民事判决书、（2015）璧法民初字第00150号生效民事判决书、（2015）沙法民初字第05323号生效民事调解书所确认，夏某某、张某某亦作为某某公司的诉讼代理人参与了上述案件诉讼，故某某公司因案涉工程产生的损失客观存在，且具有合理性。因此，某某公司要求张某某、夏某某、汤某某赔偿其垫支的设备租赁款653613元及资金占用费符合法律规定，张某某、汤某某认为涉案工程尚未结算，某某公司的损失不能确定，其主张张某某、夏某某、汤某某赔偿损失的条件未成就的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第三个上诉焦点，虽然张某某、汤某某均针对管理费问题提出上诉，但一审法院并未判决张某某、汤某某承担管理费的支付责任，而夏某某在一审中同意某某公司全部诉讼请求，一审法院基于夏某某的自认判决其支付某某公司管理费符合法律规定，且夏某某并未提出上诉，故本院对此予以维持。

关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。

综上所述，张某某、汤某某的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11232元，由上诉人张某某负担5616元，上诉人汤某某负担5616元。

本判决为终审判决。